19.09.2024

BAG zu fehlendem Corona-Impfnachweis in Gesundheitseinrichtungen: unbezahlte Freistellung, Abmahnung, Urlaubsberechnung (Urteile v. 19.06.2024)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 19.06.2024 über fünf Fälle aus der Corona-Pandemie entschieden und die vollen Urteilsgründe hierzu am 06.09., 10.09. und 18.09.2024 veröffentlicht:

5 AZR 167/23, 5 AZR 192/23, 5 AZR 216/23, 5 AZR 241/23, 5 AZR 249/23.

1.

Es geht um den sog. „einrichtungsbezogenen Immunisierungsnachweis“  (auch –  verkürzend  – unter dem Stichwort „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ bekannt). Die Regelung vom 10.12.2021 im Infektionsschutzgesetz (§ 20a IfSG, in verschiedenen, aber ähnlichen Fassungen) sah für die Beschäftigten in Gesundheitseinrichtungen wie z. B.  Krankenhäusern, Pflegeheimen, Arztpraxen, Reha-Einrichtungen und ambulanten Pflegediensten Sonderregelungen in Bezug auf eine mögliche Immunisierung gegen COVID-19 vor:

- Wer in einem Beschäftigungsverhältnis stand („Bestandskräfte“), hatte der Einrichtung bis 15.03.2022 einen Nachweis über eine erfolgte Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 oder über eine (Infizierung und) Genesung oder über eine medizinische Kontraindikation gegen eine Impfung vorzulegen.

Wurde der Nachweis nicht fristgerecht vorgelegt oder bestanden Zweifel an dem Nachweis, hatte die Einrichtung das Gesundheitsamt zu benachrichtigen

Das Gesundheitsamt konnte seinerseits ebenfalls den Nachweis fordern; es konnte auch ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot aussprechen.

- Für Einstellungen ab 16.03.2022 galt, dass von vornherein Personen, die den Immunitätsnachweis nicht vorlegten, nicht in Gesundheitseinrichtungen beschäftigt und tätig werden durften.

Die Regelung war von Anfang an befristet bis 31.12.2022.

2.

Das BAG hatte sich in den jetzt veröffentlichten Entscheidungen mit Fragen zu befassen, die sich aus der Nichterfüllung der Nachweispflicht ergaben:

- Durften die Einrichtungen die Beschäftigten (Bestandskräfte) unbezahlt von der Arbeitsleistung freistellen, auch wenn das Gesundheitsamt kein Tätigkeitsverbot ausgesprochen hatte?

- Bestand ein Entgeltfortzahlungsanspruch, wenn während einer Freistellung oder eines Tätigkeitsverbots Arbeitsunfähigkeit auf Grund von Krankheit bestand?

- Falls es zu Zeiten von Freistellung kam, wie errechnete sich der Urlaubsanspruch?

- Durften Einrichtungen Beschäftigten eine Abmahnung erteilen, wenn sie den Nachweis nicht vorlegten?

3.

Es handelte sich um Klagen aus Baden-Württemberg, Hessen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen. Die Kläger:innen waren Gesundheits- und Krankenpflegerin, Krankenschwester, Altenpflegerin, Alltagsbegleiterin und Pflegefachkraft. Sie legten allesamt keinen Immunitätsnachweis vor. Die Klagen richteten sich gegen Krankenhäuser und Altenpflegeeinrichtungen.

In vier Fällen stellten die Arbeitgeber die Beschäftigten unbezahlt von der Arbeitsleistung frei. In einem dieser Fälle erteilte später zusätzlich das Gesundheitsamt ein Tätigkeitsverbot. Im fünften Fall erging ohne Freistellung nur ein solches behördliches Tätigkeitsverbot. In drei Fällen bestand während der Freisetzung zeitweise auch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. In einem Fall war die Urlaubsberechnung streitig. In einem Fall wurde eine Abmahnung ausgesprochen.

a)    Vergütung

Alle Klagen richteten sich auf eine Vergütung trotz nicht erbrachter Arbeitsleistung.

Ein Anspruch auf eine solche Gehaltszahlung während einer Freistellung kann sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ergeben: Bieten Arbeitnehmer:innen ihre Leistung an und sind leistungsbereit und leistungswillig und nimmt der Arbeitgeber die Leistung nicht an, befindet er sich in Annahmeverzug und muss die Vergütung zahlen (§§ 293, 297, 615 BGB).

Die Kläger:innen sahen sich als leistungsfähig und -bereit an. Dass sie zur Arbeit nicht zugelassen wurden, sahen sie nicht in ihrer eigenen Sphäre begründet. Soweit das Gesundheitsamt kein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ausgesprochen hatte, hätten die Arbeitgeber die Kläger:innen nach ihrer Auffassung auch nicht von der Tätigkeit ausschließen dürfen; das sei allein dem Gesundheitsamt in Form einer entsprechenden Anordnung vorbehalten gewesen. Folglich bestehe Anspruch auf Vergütung.

Das BAG beurteilt dies anders. Die klagenden Arbeitnehmer:innen seien objektiv nicht leistungsfähig gewesen, weil in Gesundheitseinrichtungen nur noch geimpfte oder genesene Personen tätig werden sollten, wofür sie den nötigen Nachweis nicht erbringen konnten. Außerdem seien sie auch nicht leistungswillig gewesen, weil sie es selbst in der Hand gehabt hätten – durch eine Impfung -, den Hinderungsgrund für die Beschäftigung zu beseitigen. 

Allerdings gab es erst ab 16.03.2022 ein unmittelbares Beschäftigungsverbot. Für „Bestandskräfte“ bedurfte es, wie oben dargelegt, bei fehlendem Nachweis noch eines weiteren Schrittes zur  Umsetzung. Das BAG sieht hier nicht nur die Behörden zur Anordnung eines Tätigkeitsverbots als berechtigt an, sondern hält auch entsprechende Maßnahmen von Arbeitgebern für rechtlich zulässig.

Offensichtlich sei, dass das Gesetz eine berufliche Tätigkeitsvoraussetzung geschaffen habe. Es enthalte aber im Wesentlichen nur öffentlich-rechtliche Regelungen, treffe dagegen zur privatrechtlichen (arbeitsvertraglichen) Seite keine Aussage. Nach der allgemeinen arbeitsrechtlichen Gesetzesregelung des § 106 Gewerbeordnung (GewO) können Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen einseitig näher bestimmen, sofern die Arbeitsbedingungen nicht anderweit festgelegt sind. Die Arbeitgeber hätten nun laut BAG die vom Einrichtungspersonal zu erbringende Arbeitsleistung nach § 106 GewO wirksam dahingehend konkretisieren dürfen, dass sie die Erfüllung der in § 20a IfSG installierten Tätigkeitsvoraussetzung verbindlich verlangten.

Das habe zwar mittelbar einen auf eine Impfentscheidung gerichteten Handlungsdruck bedeutet, die grundsätzlich dem privaten Lebensbereich zuzuordnen sei. Dennoch sei die arbeitsvertragliche Weisung zulässig gewesen, weil in einem Heil- und Pflegeberuf Tätige von ihrer besonderen Verantwortung gegenüber den betreuten Personen wüssten; sie müssten mit entsprechenden Tätigkeitsvoraussetzungen rechnen. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht. Dabei berief das BAG sich auch auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2022 (1 BvR 2649/21).

Die Arbeitgeberweisung habe mit den vom Gesetz geleiteten Erwägungen auch billigem Ermessen entsprochen. Ziel der gesetzlichen Regelung sei eine Erhöhung der Impfquote und der Schutz besonders vulnerabler Personen (wie ältere und kranke Menschen) gewesen.

Dabei sei der Zeitpunkt der Arbeitgeberentscheidung maßgeblich. Anfang des Jahres 2022 sei es ganz überwiegende, auch vom Gesundheitsministerium und dem Robert-Koch-Institut vertretene, wissenschaftliche Auffassung gewesen, dass eine Impfung (auch) vor der Übertragung des Virus schütze.  Darauf, ob an der Effektivität der Maßnahmen auf Grund des Pandemieverlaufs und fortschreitender Erkenntnisse der Wissenschaft später Zweifel aufkamen, komme es nicht an, zumal die Regelung bis 31.12.2022 zeitlich befristet war.

Somit habe es (gleichzeitig) an Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Arbeitnehmer:innen gefehlt, die Arbeit in der vom Arbeitgeber zulässig konkretisierten Form zu erbringen. Die Nichtarbeit habe nicht ausschließlich auf dem Willen der Arbeitgeber beruht. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn habe daher nicht bestanden.

b)   Entgeltfortzahlung wegen Krankheit

In drei der entschiedenen Fälle bestand während Freistellung bzw. Tätigkeitsverbot auch eine Arbeitsunfähigkeit auf Grund von Krankheit.

Die Kläger:innen verlangten insoweit Gehalt nicht nur aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, sondern auch nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG): Wenn Arbeitnehmer:innen ohne eigenes Verschulden infolge Krankheit nicht arbeiten können, haben sie bis zu 6 Wochen lang Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Das BAG verneint einen Anspruch. Dabei gehe es nicht um die Frage eines Verschuldens.

Vielmehr bezieht das BAG sich auf den Grundsatz der Monokausalität: Die Krankheit muss der einzige Grund für den Ausfall der Arbeitsleistung sein. Da in den vorliegenden Fällen die Kläger:innen aber mangels Immunitätsnachweis auch ohne die Erkrankung entweder wegen der zulässigen Freistellung oder des behördlichen Tätigkeitsverbots keinen Anspruch auf Vergütung gehabt hätten, konnten sie Entgeltfortzahlung wegen Krankheit nicht beanspruchen.


c)   Berechnung Urlaubsanspruch

In einem der Fälle ging es zusätzlich um die Frage, ob und wie sich die Freistellung bzw. das Tätigkeitsverbot auf die Berechnung des Urlaubsanspruchs auswirkt.

Im entschiedenen Fall hatte das beklagte Seniorenzentrum nach fünf vollen Monaten Freistellung (einschließlich behördlichem Tätigkeitsverbot) den ursprünglichen vertraglichen Urlaubsanspruch der klagenden Alltagsbegleiterin von 30 Tagen um ein Zwölftel je Freistellungsmonat gekürzt und die sich so ergebenden 12,5 Tage Kürzung noch auf 13 Tage aufgerundet.

Das BAG hat das – bis auf die Aufrundung – nach nationalem Recht und nach Europarecht bestätigt. Um einen Anspruch auf Erholungsurlaub zu haben, müsse man auch tatsächlich gearbeitet haben.

Anders verhalte es sich nur, wenn die Nichtarbeit nicht vorsehbar und vom Willen des/r Arbeitnehmer:in unabhängig gewesen sei. Diese Ausnahmevoraussetzungen seien hier nicht erfüllt: Die Freisetzung sei Umsetzung der (bereits existierenden) gesetzlichen Regelung gewesen; dass die Klägerin sich nicht impfen ließ und den Nachweis nicht vorlegte, sei ihre freie Entscheidung gewesen.

(In diesem Zusammenhang gibt das BAG noch Hinweise für Freistellungen, die  in einer ganz anderen Situation von Interesse sind, nämlich für – einseitige oder vereinbarte - Freistellungen nach Kündigungen.)

d)   Abmahnung

In einem der Fälle hatte der Arbeitgeber die Mitarbeiterin nicht nur ohne Vergütung freigestellt, sondern ihr auch wegen der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (unterbliebene Vorlage des Nachweises) eine Abmahnung erteilt und sich darin bei weiterem Ausbleiben des Nachweises eine Kündigung vorbehalten.

Die Klage richtete sich hier nicht nur auf Gehaltszahlung wegen Annahmeverzugs und Entgeltfortzahlung, sondern auch auf die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

Das Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen hatte die Klage hinsichtlich der Abmahnung abgewiesen; das LAG Baden-Württemberg (Kammern Freiburg) hatte ihr stattgegeben. Auch das BAG gab der Klägerin Recht.

Laut BAG ist die Nicht-Vorlage des Immunitätsnachweises keine abmahnfähige arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Auch hier weist es auf die zunächst öffentlich-rechtliche Seite der Schutzvorschriften des § 20a IfSG hin. Nach der Konkretisierung der Leistungspflicht durch den Arbeitgeber sei die Arbeitnehmerin auch arbeitsvertraglich gehalten gewesen, die Nachweispflicht zu erfüllen. Die Verletzung sei somit zwar ein objektiver Verstoß gegen eine Nebenpflicht gewesen. Aber der sei deshalb nicht abmahnfähig, weil er Folge der grundrechtlich geschützten Entscheidung der Klägerin gewesen sei, sich nicht impfen zu lassen. Dies hätten Arbeitgeber als höchstpersönliche Entscheidung der Arbeitnehmer:innen zu respektieren gehabt. Eine Abmahnung sei daher kein geeignetes Mittel zur Verhaltenssteuerung.

Zusätzlich eine etwaige Kündigung in Aussicht zu stellen, habe unangemessenen Druck ausgeübt, sich zum Erhalt des Arbeitsplatzes doch noch impfen zu lassen; deshalb sei die Abmahnung auch unverhältnismäßig.

4.

Weitere Entscheidungen des BAG im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie

(kein Anspruch auf Vollständigkeit)

- 04.05.2022 (5 AZR 366/21) Vergütung bei Betriebsschließung 

Die Klägerin war als Servicekraft in einer Spielstätte beschäftigt. Im Zuge der Bekämpfung der Corona-Pandemie kam es zu städtischen Verfügungen und Landes-Verordnungen, die auch eine Schließung der Spielstätte zur Folge hatten. Die Klägerin erhielt kein Kurzarbeitergeld, weil Kurzarbeit mit ihr nicht vereinbart worden war. Sie klagte auf Lohn aus § 615 S. 3 BGB. Danach gilt die Zahlungsverpflichtung eines Arbeitgebers aus Annahmeverzug auch, wenn er „das Risiko des Arbeitsausfalls trägt“.

Das BAG verneinte den Lohnanspruch. Die Schließung von Spielhallen und ähnlichen Einrichtungen habe sich nicht speziell gegen die Beklagte und ein gerade in ihrem Betrieb angelegtes Gesundheitsrisiko gerichtet. Sie sei eingebettet gewesen in eine Vielzahl von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung und habe das übergreifende Ziel gehabt, das Infektionsrisiko einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten. Die Maßnahmen beschränkten sich nicht auf die Abwehr besonderer, von einzelnen Betrieben ausgehender Gefahren. Folglich müsse der beklagte Arbeitgeber, der Spielstätten-Betreiber, das Risiko des Arbeitsausfalls wegen der Schließung nicht tragen.

30.03.2023 (2 AZR 309/22) Kündigung ungeimpfter Person während „Wartezeit“ 

Die entschiedene Situation liegt zeitlich vor der Geltung des § 20a IfSG. Eine Medizinische Fachangestellte war seit 01.02.2021 in einem Krankenhaus beschäftigt. Sie war nicht bereit, sich gegen das SARS-CoV-2 impfen zu lassen, und nahm Impfangebote des Arbeitgebers nicht an. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis am 22.07.20221 zum 31.08.2021. 

Die Mitarbeiterin erhob hiergegen Klage.

Da das Kündigungsschutzgesetz erst eingreift, wenn ein Arbeitsverhältnis 6 Monate bestanden hat („Wartezeit“) – was hier nicht der Fall war -, hätte die Kündigung rechtlich nur ausnahmsweise als unwirksam angesehen werden können. Die Klägerin vertrat die Auffassung, es sei vor allem das „Maßregelungsverbot“ des § 612a BGB verletzt: Arbeitnehmer:innenn dürfen nicht benachteiligt werden, wenn sie in zulässiger Weise ihre Rechte ausüben. 

Das BAG verneinte eine Verletzung des Maßregelungsverbots durch den Arbeitgeber: Das wesentliche Motiv der Kündigung sei der bestmögliche Schutz von Patienten und der übrigen Belegschaft vor einer Infektion gewesen. Auch aus anderen geprüften Gründen ergebe sich keine Unwirksamkeit der Kündigung.

14.12.2023 (2 AZR 55/23, 2 AZR 66/23) Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wegen Vortäuschung vorläufiger Impfunfähigkeit

Die Klägerinnen hatten den Arbeitgebern als individuell ärztlich ausgestellt erscheinende Bescheinigungen über eine vorläufige Impfunfähigkeit vorgelegt, die tatsächlich im Internet erworben worden waren. Das BAG bestätigte, dass in diesen Täuschungen bzw. Täuschungsversuchen ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege. Ob Strafbarkeit vorliege oder ob die betroffenen Arbeitnehmer:innen sich selbst für impfunfähig hielten, sei unerheblich. Maßgeblich sei der Vertrauensbruch.

28.05.2024 (9 AZR 76/22 und weitere parallele Verfahren des 9. Senats)

Wenn während eines Urlaubs wegen des Kontakts zu einer erkrankten Person behördlich eine häusliche Quarantäne angeordnet wurde, fiel das allein in den Risikobereich der Arbeitnehmer:innen. Die Arbeitgeber mussten Urlaub nicht nachgewähren

(Die Entscheidungen ergingen, nachdem das BAG die Kernfragen dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt und von dort eine Entscheidung erhalten hatte.)


Damit dürften nun im Wesentlichen die beim BAG aus der Zeit der Corona-Pandemie anhängigen Verfahren abgearbeitet sein.

Das bedeutet freilich nicht, dass die darin enthaltenen Rechtsaussagen ihre Bedeutung verloren hätten. Auch aus diesen Entscheidungen lassen sich vielmehr allgemeine Argumente herleiten, wie sie etwa bei Interessenabwägungen, in Verfahren über Kündigungen, Abmahnungen, Krankheit, Lohnfortzahlung oder beim Abschluss von Vergleichen anzuwenden sind.

 

Ansprechpartner:innen:

Martin Schafhausen, Katja Baumann-Flikschuh, Leah Weiss


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